Con l’approssimarsi della data del 15 ottobre 2021 e con il conseguente avvio dell’obbligo del possesso ed esibizione del certificato verde (green pass) per l’accesso ai luoghi di lavoro, nei quali svolgere l’attività lavorativa, si intensificano gli impegni da parte del datore di lavoro, nelle realtà lavorative per la definizione delle modalità operative per l’organizzazione delle verifiche.
Ancora in attesa di un riscontro concreto da parte dei ministeri competenti alle diverse questioni che ad oggi rimangono insolute, e che in più occasioni la Cisl ha sollevato illustrando ed argomentando i problemi che da queste ne sono discesi, sul piano interpretativo, ma che, inevitabilmente, ancor più si determineranno nella fase applicativa, il legislatore ha ritenuto di intervenire introducendo una disposizione, per tempistica e contenuto, sicuramente inaspettata.
All’interno dell’articolato del decreto legge 8 ottobre 2021, n.139, emanato principalmente per introdurre disposizioni urgenti per l’accesso alle attività culturali, sportive e ricreative, mediante l’art. 3 sono state previste «Disposizioni urgenti in materia di verifiche del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 nei settori pubblico e privato».
Apportando un’ulteriore integrazione al DL52/2021 (già convertito dalla L.87/2021), è stato definito il testo dell’art.9-octies in tema di «Modalità di verifica del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 nei settori pubblici e privato ai fini della programmazione del lavoro».
Fornendo indicazioni rivolte, in modo indifferenziato, al settore pubblico, così come al settore privato (rispettivamente regolati all’art.9-quinquies e all’art.9-septies), il legislatore ha precisato che al datore di lavoro, «in caso di specifiche esigenze organizzative» riferite al garantire una programmazione del lavoro efficace, è consentito richiedere ai lavoratori se in possesso del green pass e se in grado di esibirlo all’accesso del luogo di lavoro; comunicazione alla quale i lavoratori «sono tenuti», rendendola con un preavviso necessario, al fine di soddisfare le esigenze organizzative del datore di lavoro.
Poche le righe di integrazione previste, ma fautrici di molteplici ulteriori problemi interpretativi, svariate questione applicative, ma soprattutto, riteniamo, in evidente contrasto con quanto disposto con il DL 21 settembre 2021, n.127, che si ricorda non essere ancora stato convertito e, pertanto, passibile d modifica del testo in tale fase; procedimento che dovrà, comunque, avvenire al massimo circa un mese prima della scadenza prevista per la validità delle disposizioni introdotte, coincidente con il termine di cessazione dello stato di emergenza.
Offrendo alcuni primi elementi di analisi e di riflessione su quanto introdotto dal legislatore, la Cisl evidenzia i seguenti punti:
Ø non considerando dirimente il criterio delle esigenze organizzative, tenuto conto che tutti i datori di lavoro e in ogni contesto lavorativo, si hanno specifiche necessità di gestione per pianificare l’attività lavorativa, la possibilità accordata di richiedere al lavoratori, a fronte di tali condizioni, di ricevere la comunicazione, con preavviso, del possesso/esibizione del green pass, vanifica sostanzialmente tutto quanto fino ad oggi sostenuto in merito al criterio del solo controllo «all’accesso ai luoghi di lavoro» e, ancor più, prevedendo “prioritario” che il controllo dovesse avvenire «al momento dell’accesso»;
Ø sulla base del dettato normativo, considerato che la nuova disposizione si riferisce alla comunicazione da parte del lavoratore, su richiesta del datore di lavoro, nei termini di quanto previsto «al comma 6 dell’articolo 9-quinquies e al comma 6dell’articolo 9-septies», si evince che non solo il datore potrà venire a conoscenza del possesso, o meno, del green pass prima dell’accesso, ma che tale procedura di controllo nel luogo di lavoro potrà anche essere omessa nei riguardi dei soggetti la cui condizione di titolarità del certificato (e la durata della validità) risulterà nota. Difatti, considerato che l’estensore del DLn.127/2021 distingue il possesso, dall’esibizione della certificazione al momento dell’accesso, introducendo tra le due tipologie di verifica una «o» dal valore alternativo, si comprende come i due atti siano disgiunti e, sulla base del combinato disposto tra le due misure introdotte, possano essere attuati, o meno, in modo differenziato. A tale riguardo, si segnala che per le “nostre strutture” la modifica apportata con la nuova disposizione introdotta dal DL n.139/2021 solleva i datori dall’onere del controllo all’accesso nei luoghi di lavoro degli operatori, nelle diverse sedi, quando conosciuta la titolarità, o meno, del green pass (e la conseguente durata della validità).Resta fermo l’obbligo del controllo all’accesso ai luoghi di lavoro nei riguardi di tutti coloro tale comunicazione non sia nota;
Ø acquisito il pronunciamento del Garante della privacy (in linea con da quanto previsto dal DPCM 17 giungo 2021), in merito alla ferma “non” possibilità di conoscere, sia preventivamente che successivamente, da parte del datore di lavoro nei riguardi del lavoratore, informazioni relative alla tipologia e alla scadenza del green pass, alla luce della disposizione introdotta con l’art.9-octies, viene ad essere ribaltato completamente. Difatti, potendo richiedere ai lavoratori, previamente al controllo, informazioni sul possesso/esibizione del green pass, emerge con evidenza che non solo il datore di lavoro viene autorizzato (dall’estensore del decreto) ad archiviare i dati inerenti tali comunicazioni, dovendo sulla base di questi programmare il lavoro, ma anche a conoscere le condizioni per le quali il titolare del green pass è giunto ad ottenerlo. Per pianificare il lavoro, infatti, il datore di lavoro vorrà necessariamente venire a conoscenza, non solo del possesso, o meno, del green pass, ma ancor più della scadenza della validità di ciascun certificato (potendo, così, di certo distinguere tra il rilascio a seguito di vaccinazione o di tampone, considerata identificativa, per quest’ultimo, la validità diversa, in ore);
Ø il datore di lavoro, venendo a conoscenza anche solo della scadenza del green pass(e, pertanto, delle condizioni che hanno consentito la titolarità del certificato verde ai singoli lavoratori), non si potrà più considerare operante al di fuori delle regole relative al trattamento dei dati sensibili, dovendo per questo verificare i termini previsti, a tale riguardo, dal Regolamento GDPR (n.679/2016). Elemento quest’ultimo, non secondario, considerato che in caso di trattamento dei dati sensibili, è il soggetto titolare di questi che deve dare il proprio consenso. Pertanto, si potrebbe avere la situazione che il lavoratore non consentendo al trattamento di tali dati personali, impedirebbe al datore di lavoro di venire a conoscenza anticipatamente dell’eventuale possesso/esibizione del green pass, rimandando l’acquisizione delle informazioni (comunque, solo quelle relative al possesso/esibizione del green pass, e non a quelle inerenti le condizioni determinanti la titolarità e i termini di validità del certificato) nella esclusiva fase di controllo, come ad oggi previsto dal DL n.127/2021.
Attendendo chiarimenti dal governo, anche solo sotto forma di linee guida, per giungere ad una interpretazione chiara ed autentica del dettato normativo del DL n.127/2021, l’integrazione di un’ulteriore disposizione – come quella giunta mediante l’art.9 octies del DL52/2021 (convertito) – di certo, lascia perplessi, alimentando ulteriori dubbi applicativi, in particolare considerato il ribaltamento della gran parte delle misure introdotte e vigenti (alla vigilia della loro applicazione), evidenziandola volontà dell’estensore all’alleggerimento del provvedimento dell’obbligo del green pass per l’accesso ai luoghi di lavoro.
Cogliendo l’occasione, offrendo precisazioni frutto del costante confronto che stiamo tenendo con le strutture sul territorio, con le federazioni e i nostri enti, vi ricordiamo che in data 11 settembre u.s. è stato emanato il DL 122/2021 nel quale, tra le diverse disposizioni, è stata introdotta l’estensione dell’obbligo vaccinale ai lavoratori, titolari di contratti esterni, impiegati in strutture residenziali socio-assistenziali e socio-sanitarie che svolgono, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa. Obbligo di vaccinazione che, pertanto, va a ricomprendere categorie di lavoratori che prescindono dal settore sanitario(nelle accezioni dapprima richiamate) e che li riguardano solo in quanto impegnati in attività lavorative che vengono svolte in tali contesti (vd anche solo elettricisti, manutentori…).
Infine, di precisa che al pari del datore di lavoro, l’incaricato (di cui all’art.3 del DL n.127/2021), se formalmente e correttamente indicato per svolgere il controllo del green pass all’accesso ai luoghi di lavoro ha diritto, quando lo ritiene opportuno, di verificare l’identità personale mediante la richiesta al soggetto posto a verifica, dell’esibizione di un documento di identità. Tale potere, essendo ricompreso nel ruolo di controllo, come previsto dalle disposizioni richiamate, non è necessariamente richiesto venga esplicitato nell’atto dell’incarico, seppur ritenendolo utile, può sicuramente essere indicato espressamente come previsto nel fac-simile inviato con circolare del 29settembre 2021 – Prot. ORG2162DF/AC/ab.